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-- 作者：铁鹰 -- 发布时间：2002-5-16 13:10:02 -- 我写的本科毕业论文请大家帮忙给改一改 论我国企业立法的双轨现象 ——兼论市场经济条件下企业法律体系的构建 徐勇（法律本科专业毕业论文） 改革开放以来，尽管我国出台了为数众多的规范企业组织形态和经营活动的法律、法规 ，但是必须承认，我国现行企业法仍处于变革和完善的时期，还没有形成一个结构严谨 、内容完整的法律体系，与现代市场经济的要求尚有一定距离。因此，如何构建适应未 来市场需要并与国际接轨的企业法律体系，已成为亟待研究和解决的重大问题。本文力 图通过分析当前客观存在的企业立法“双轨现象”及其成因和影响，以初步探索中国企 业法律体系的建构。 一．中国企业立法及其特征 所谓双轨现象，是指我国企业立法在运用两种立法模式[1]，经历了两个阶段之后，形成 了两套相对完整的制度体系，但它们之间并非简单的承续关系，而是同时对企业发挥法 律调整作用的客观现象。由于双轨现象是在中国特有的社会历史背景下产生和存在的， 所以有必要首先对中国企业立法的历程及特征进行总体把握和归纳，方能正确理解和分 析这一现象。 （一）改革开放以前的企业立法 我国企业立法的历史可以朔源到本世纪30年代。在第二次国内革命战争时期，中央苏区 就制定了一系列管理工业企业和各种私营、合作企业的法令。1931年11月在江西瑞金召 开的第一次全国工农兵代表大会上通过了《关于经济政策的决议案》，其中规定“对于 帝国主义开办的工厂、矿山要收归国有，但仍对国内资本家及中小手工业者，允许保留 在旧业主手中而不实行国有”[2]，这可以说是我国社会主义企业立法的源头。自此之后 到全国解放前，苏区政府、边区政府和中央人民政府先后制订了一些发展工业经济、规 范企业生产的法令和政策，如1934年《苏维埃国有工厂管理条例》[3]等。 全国解放后，人民政府为了巩固新生政权，确立各类企业的地位及与政府的关系，促进 经济的发展，制定了不少有关企业的法律、法令、条例、决议。其中影响较大的有《关 于国营公营工厂建立管理委员会的指示》（1950年）、《私营企业暂行条例》[4]（195 0年）、《公私合营企业暂行条例》（1954年）、《关于改进工业管理体制的规定》（1 957年）、1961年中共中央《国营工业企业工作条例（草案）》（即工业七十条）等等。 这些企业立法对社会主义制度的建立和国民经济的恢复和发展起到了重要的作用，同时 也成为改革开放前我国单一的公有制和计划经济体制的重要组成部分。随着时代的变迁 ，它们要么已经自动失效[5]，要么为改革开放后新的立法所替代[6]。尽管如此，以所 有制形式为分类标准的立法模式在改革开放后并没有被抛弃，而是有了进一步发展和完 善。 （二）改革开放以后的企业法 改革开放以后，我国立法进程明显加快，作为改革重中之重的企业改革当然成为立法的 重点。国家先后颁布了大量以企业为中心内容的法律法规，对这些规定稍加研究即可发 现，改革开放后我国企业立法分为两个阶段，两种模式，并进而形成了现行企业立法的 双轨现象： 第一阶段为七十年代末至九十年代初，这一时期企业立法主要是以区分企业生产资料所 有者为立法分类标准，在法律条文中明确规定政府与企业的关系及企业经营者的权利义 务。如1979年《关于扩大国有工业企业自主权的若干规定》、《关于发展社队企业若干 问题的规定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990年修订）；1983年的《 国营工业企业暂行规定》；1986年的《中华人民共和国外资企业法》、中华人民共和国 企业破产法（试行）》（只适用于全民所有制企业）、《全民所有制工业企业厂长工作 条例》；1988年的《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》等 。这一阶段立法的典型代表是《全民所有制工业企业法》（1988年）和《全民所有制工 业企业转换经营机制条例》（1992年，简称“转机条例”）及《中华人民共和国乡村集 体所有制企业条例》（1990年）、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（1991 年）。这些立法实际已经形成了一个以所有制关系为纽带，以企业与政府部门权利划分 为基本内容的制度体系。 1993年《中华人民共和国公司法》的颁布，标志着改革开放后我国企业立法第二阶段的 到来。1997年的《合伙企业法》以及《1998年的《个人独资企业法》等法律都属于这一 阶段的产物。它们的共同点是依据企业财产责任形式分别立法，强调企业的设立、变更 和终止等程序性规范，也已经建立起一个法律体系的雏形。 （三）当前中国企业立法的特征 实际上，上述双轨现象的存在，即为中国企业立法之首要特征。 任何社会现象都不可能孤立地存在，要深入研究双轨现象的成因并对其作出合理的价值 评判，则有必要先了解并归纳其它一些同样重要的特征： 1．我国的企业立法始终与企业改革的进程密切相关。纵观二十年来的改革历程，几乎每 一步改革都会有重要的法律文件产生。一定阶段的企业立法就反映了当时我们的社会主 义经济的认识水平和改革实践达到的层次。以全民所有制（即国有）企业为例，从扩大 企业自主权到实行二步利改税，从建立破产制度到法人财产权理论的确立，无不有相应 配套的法律法规出台。 2．企业立法的进程就是探索社会主义市场经济主体定位的过程。这也可以在与国有企业 相关的立法中体现出来，无论是实行承包经营责任制和租赁制，还是实行公司制和股份 制，都是在寻找所谓“两权分离”理论在实践中的具体应用方式。至于不同法律对私营 企业法律地位的不同态度，则更直接地体现出决策层对它们从承认、允许、接纳到鼓励 发展的态度转变。 3．由于过去国家对不同产业以及工业的不同门类建立不同管理机构的影响，除了全国人 大及其常委会制定的法律外，各种行业性政策性的文件多如牛毛，致使法律系统[7]本身 被人为地复杂化，透明度不高，更谈不上整体逻辑的协调一致。 二．双轨现象范畴的独立性及理论意义 双轨现象是在中国法律体系中特有的客观现象，即在立法中同时存在两个并行不悖的法 律制度体系，它们的立法理论基础以至立法精神均有差异，却同时调整着一类法律关系 。如前所述，我国现阶段以《全民所有制工业企业法》为代表的企业法律体系和以《公 司法》为代表的企业法律体系同时作用于我国企业法律关系之上，形成企业立法中鲜明 的“中国特色”。 （一）双轨现象的客观例证 在前面反复抽象论证双轨现象的存在后，这里仅举二例说明双轨现象的客观存在双轨现 象最重要的特征是它们有两种截然不同的立法指导思想： 1．《全民所有制工业企业法》第一条规定，“为保障全民所有制经济的巩固和发展，明 确全民所有制工业企业的权利和义务，保障其合法权益，增强其活力，促进社会主义现 代化建设，根据宪法，制定本法。”显然，这是一部直接解决企业与国家（政府）之间 关系的法律，之所以可解决这种关系，是因为“全民所有制经济”与“个体经济”、“ 私营经济”等不同，必须单独明确权利和义务；《公司法》第一条则规定，“为了适应 建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权 益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。”公司 法要规范的是公司的组织和行为，而这种规范的目的在于保护公司、股东和债权人的权 利。 2．《全民所有制工业法》以一章的篇幅规定了企业的权利与义务，《转机条例》则更以 专章规定企业的经营权，详细列举了企业享有的十二项经营权利，甚为显著地表现出当 时立法的政策性和改革色彩；而《公司法》则基本没有直接规定企业相对于政府有些什 么样的权利，而是集中力量规范企业的组织形态和企业内部组织之间、企业与债权人、 投资者之间的权利和义务。 （二）双轨现象与法条竞合 与双轨现象相近的一个法学范畴是“法条竞合”，它指的是“两个以上的法条构成要件 相互重合、包含或交集，则便可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形，于是相 对于法律事实处于竞合的状态。其特征在于同一法律事实同时为两个以上法条所规范。 ”[8]法规竞合和双轨现象都是客观现象，双轨现象中不可避免地存在法条竞合的情况， 法条竞合则常常是不同法律制度体系分野的体现，但二者也是有所区别的： 首先，从现象产生的原因上看，法条竞合属于立法技术中出现的问题，并非立法者有意 为之；而双轨现象则是由于不同时期立法指导思想的变化而产生的，这种指导思想的变 化又有着深刻复杂的原因。 其次，从研究的理论意义上讲，研究法条竞合重在考察具体规范对具体案件（或法律行 为）的法律适用问题，而研究双轨现象则主要涉及宏观上法律体系的构建问题。也就是 说，对法条竞合现象的探讨是为了解决个案中的问题，而对双轨现象的分析，则主要是 为了整理和规划法律制度体系。 在大多数情况下，双轨现象中不同的法律制度体系间并不存在法条竞合的问题，在具体 使用法律时只可能有一种选择。例如《全民所有制工业企业法》和《公司法》都规定了 企业厂长、经理的选任方法，那么一个国有企业在公司化改造之前，只可能适用《全民 所有制工业企业法》的规定，而一旦改制以后毫无疑问要适用《公司法》的规定。双轨 现象所体现的是整体的制度区别，例如众所周知的“新三会”（股东会、董事会、监事 会）与“老三会”（党委会、职工代表大会、工会）在公司制的国有企业中产生的权限 划分问题等。在这类问题中，法条与法条间不存在竞合和冲突，原有的法律与新的法律 完全是在两种截然不同的语境下规范企业组织和行为。只有通过对双轨现象的研究理解 这两种不同的语境，才能真正处理好这一类并非法条竞合的具体问题。[9] （三）研究双轨现象的理论意义所在 由于双轨现象与法条竞合是两个不同的范畴，因而考察和分析双轨现象也有其特别的理 论意义。归纳起来，大致有以下三个方面：首先，通过双轨现象产生的原因分析我国企 业改革的进程，以利于总结经验，为在制度层面解决社会主义市场经济条件下的企业组 织和行为模式问题提供清晰的资料；其次，通过对双轨现象所作的价值评判，可以为解 决关于对企业及相关法律关系的调整中的经济法与民商法的界限问题提供新的方法和视 角；最后，通过对当前具“双轨”特征的企业立法进行深度的扬弃，可以为建构完整统 一的企业法律体系作出一定贡献。这三点，正是本文以下要讨论的主要内容。 三．双轨现象产生的原因分析 在中国，企业（尤其是国有企业）发展的主要障碍并非过度的市场竞争，而是自上而下 过于严密的行政控制[10]。这种控制不仅存在于体制层面，而且根深蒂固地存在于人们 的思想之中“官本位”的观念一直影响着人们的行为方式体现在企业运行过程中，就是 “上级主管部门”与企业间深刻的“父子情节”我国经济体制中，“主管部门”[11]可 谓无处不在，全民所有制企业有主管部门，集体企业也有主管部门，就连外商投资企业 也有主管部门。在这种体制下，一方面企业与主管部门的畸形结合形成了大大小小的“ 官商”和各种各样的“行政性垄断”[12]，另一方面，企业分别“属于”这个部门或者 那个地方政府，没有完全意义上的经营自主权和投资决策权。 上述道理其实人所共知，我国自八十年代以来围绕着“两权分离”实施的各种改革措施 ，实际就是在寻求解开这种“父子情节”的钥匙自然而然地，企业立法的核心问题，也 在于这一点它同时也是我们回顾历史，分析双轨现象成因的重要基点。 （一）所有制模式企业立法体系的成因 我国改革一贯以自上而下的方式开始，企业改革也不例外。1983年，在认识到政府一管 到底的体制不利于调动职工的积极性，企业只有成为自主经营、自负盈亏的市场主体才 能获得持久而高效的发展后，国务院出台《国营工业企业暂行条例》，以列举的形式界 定“政企分开”的内涵，这是以所有制划分为立法出发点的法律体系开始形成的标志。 之所以在改革初期会以这种方式来规范企业行为及与政府间的关系，笔者认为至少是与 以下几个方面有关的： 1．以划分阶级为主旨，揭露生产关系本来面目为目的的马克思主义政治经济学的重大影 响。按马克思的理论，企业就其本质而言，分为社会主义企业和资本主义企业，不同性 质的企业当然需要用不同的法律加以规范。加上当时客观条件的限制，我们不可能立刻 就达到“社会主义市场经济”、“公有制的多种实现方式”等理论的认识水平，对于公 司、合伙等制度的了解也还不够透彻。所以，我们把划分企业种类的方法局限于按所有 制划分，在制定《全民所有制工业企业法》的同时和之后，又先后制定了《私营企业暂 行条例》、《乡村集体所有制企业条例》和《城镇集体所有制企业条例》。 2．受农村承包经营责任制的影响。农村改革的成功，一度使人们产生了“一包就灵”、 “一包就活”的认识，这种认识也影响了企业尤其是公有制企业的立法。例如《全民所 有制工业企业法》第二条就规定了企业可以采取承包的经营形式，而第七条规定的“厂 长（经理）负责制”则在很大程度上承包、租赁基础上衍生出的经济责任形式。 3．“……为企业改革约法三章，以法律的形式界定企业与政府机关之间的关系，列举了 企业的种种权利与义务，这不是组织法意义上的企业法范畴，而是一种改革政策的法律 化。”[13]笔者认为，当时的情况是：决策层对前述行政力量的阻碍作用已有深刻的认 识，但尚未找到有效的机制，于是使用了一种实质上同样是以行政运作为基础的方式来 尝试进行改革[14]。这种规定权利的方式大量体现在立法之中，例如“全民所有制企业 ……依法享有经营权，受法律保护”（《民法通则》第82条），92年《转机条例》还具 体规定了经营权是“指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的 权利”[15]。 （二）财产责任模式立法体系的成因 在我国，以资产责任形式为代表的的企业立法早已有之，但直到九十年代中期才成为企 业立法的主导模式，其原因可归结为以下两点： 1．社会和经济基础的变化。在众多按所有制划分的企业法颁布施行的同时，我国社会经 济发生了重大变化，在新的历史条件下也产生了许多新的问题。对集体所有制企业、乡 镇企业、民营企业而言，虽然确实放开了，但由于缺乏规范的管理机制和制约机制，很 多企业管理方式原始，经营活动混乱，出现了诸如“挂靠”一类“特色”法律问题。对 国有企业而言，承包制、厂长负责制等制度在经历了鼎盛时期后也暴露出各自的局限性 。另外，公司、股份合作、合伙企业大量涌现，却常常有其名而无其实。于是，寻求新 的企业规范机制，自然地提到企业立法的议事日程上了。 2．直接确定权利界限的立法模式并未起到抑制政府干涉的作用。在非公有制企业，由于 没有一套统一的法人制度，企业不能拥有完整的人格，加上政出多门所导致的地方行政 机关行政行为的随意性，使企业在经营活动中不可避免受到这样那样的干扰。在公有制 企业，虽然依法律规定是独立法人，但一方面，由于缺乏一套完整的“经济责任制”[1 6]，众多公有财产的代表人、代理人、经营管理者的行为非常不规范；另一方面，“主 管机关” 干预企业正常经营活动时企业求偿制度的缺如使法条中的权限划分难以落实。 3．市场经济理论的确立。在社会主义市场经济理论为决策层所确认之后，我国企业立法 的指导思想也发生了重大转变。债券、股份、法人财产等一系列原来被认为与社会主义 相矛盾的制度也随之解冻，为企业立法提供了新的领域和模式。 源于市场活动主体应具有平等的法律地位这一基本认识，新的企业立法模式抛弃了生产 资料所有制的划分标准，转而借鉴西方国家商事立法中企业组织法的结构，强调从企业 财产责任承担的角度对企业进行划分，同时在法律规范中不再大量直接界定企业与政府 之间的权限，而是利用资产所有者和经营者的内部制衡关系来防止政府对企业的过分干 涉。在这一思想的主导下，《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》先后颁 布实施，《股份合作企业法》已纳入立法规划，《证券法》等相关法律制度也得到了长 足的发展，我国企业立法新的体系也建立起来了。 四．双轨现象的法理学分析和价值评判 （一）现代经济法的产生和发展 既然双轨现象之存在有其客观的历史背景，那么接下来要解决的问题就是对这种现象的 价值评判问题，即双轨现象所包含的两套制度体系对完整统一的企业法律体系有各自什 么样的作用的问题。由于以财产责任形态为分类标准，以确立企业内部组织机构和运作 方式为内容的企业法律体系和立法模式确实在改革中发挥了原有模式所不能比拟的优势 ，加之决策层和立法机构的注意力也集中于这一体系之上，学界对企业立法这一“轨” 的价值予以高度肯定，甚至有人提出完全基于这一“轨”来建构未来的企业立法体系[1 7]。这种观点笔者不甚赞成，我们在承认所有制标准的立法模式有其历史局限性的同时 也应当看到这一体系在未来企业立法应有的地位；同样的，在承认《公司法》等新的企 业立法发挥的重大作用的同时也应注意单纯依据这一体系调整企业组织和经营活动时潜 在的问题。要清楚地分析这些问题，必须从现代经济法的发生和发展谈起： 自资产阶级革命至今，市场经济的发展已然经历了两个阶段，即自由市场经济和现代市 场经济[18]。在自由市场经济时代，价值规律能够充分发挥作用，市场机制足以调节社 会经济的结构和运行，反映在法律体系上，就是民商法律的勃兴。从19世纪末开始，市 场经济进入新的阶段，以垄断为代表的限制自由竞争、扭曲价值规律的行为大量出现， 妨碍了社会经济的正常发展，传统的市场机制已经无法解决社会经济中出现的问题，国 家再也不能单纯作为“守夜人”存在，反映在法律体系上，就是以市场规制法和宏观调 控法为代表的经济法的产生和发展。 在中国这样“后发展”的社会主义国家，国家经济管理职能从建国起就十分发达，国家 运用各种方式组织经济建设，调节和管理国民经济。从这个意义上讲，经济法性质的立 法在中国并非新鲜事物[19]。在国民经济在从原有的行政（计划）主导向市场主导转变 原因的过程中没有机会也没有必要经历自由市场经济阶段，而是直接进入到现代市场经 济阶段，反映在法律体系上，则是民商法和经济法的同时发展。 （二）我国企业立法中民商法和经济法的体系分野 无庸置疑，我们必须建立一套统一完整的企业法律体系，而所谓统一完整并非是说在立 法中只能基于某一种分类标准或价值取向，而是指各个法律规范既发挥各自独特的作用 、达到各自独特的目的，又相互补充、紧密结合。事实上，在现代市场经济中，只有经 济法和民商法的结合才能构成了一个统一完整的市场经济法律规范体系，这在企业立法 中也应是一以贯之的原则：企业在作为盈利主体存在的同时，还应当承担社会责任，避 免企业在寻求利益最大化时危及社会总体利益的非理性行为成为经济法义不容辞的义务 。“无论怎样信奉自由企业制度，当今世界各国总是自觉不自觉地运用包括法律手段在 内的多种手段对企业运行实施间接甚至直接的干预……”[20]。 经济法的目的在于维护市场竞争的公平性，排除市场自发性和盲目性带来的负面影响。 “经济法事实上是为民商事主体界定了一个范围，在这个范围之内，任何民商事主体得 自由行使权利，而经济法作为公法，在为民商事主体设定范围的同时，亦为自身设置了 范围。”[21]虽然如前所述一系列以所有制为划分标准的企业立法有许多不足之处，但 它们的一个重要目的就是明确国家在介入和管理企业活动时的“度”或者行为界限。也 就是说，传统的企业企业立法模式与现代市场经济的重要法律调整手段经济法在立法目 的方面有某种契合。 民法是商品经济的基本法，调整商品交换主体之间发生的社会关系，商法脱胎于民法， “兼具公法和私法的特性，是公私法结合的法，但其本质仍为私法”[22]。《公司法》 等以财产责任性质为分类标准的企业立法就属于（民）商法的范畴。它们明确了企业出 资者对资本利润的各种取得方式和经营者对企业经营的独占管理权利，但如果没有专门 规定国家干预范围的法律制度作为补充，在行政主导传统根深蒂固的中国，这些规定终 究是软弱无力的。同时，如果没有对企业经营者权限的一定限制，经营者也极有可能千 方百计寻找法律漏洞，以违背社会公益为代价获取自身利益。[23] （三）双轨现象的价值评判 综上，企业立法中有“双重标准”并非一定就是坏事，关键在于该双重（乃至多重）标 准是否有利于建立起一套互为补充，各自发挥特定作用的体系。我国是社会主义国家， 国有企业（包括国家控股）和集体所有的企业必定要在社会经济生活中扮演重要角色， 当然需要专门的法律加以规范；私营企业要避免政府干预和非理性的经营行为，也需要 根据其特点制订专门的法律；外商投资企业常常涉及国家的整体经济利益，也需要有独 立的经济法律来调整。以所有制为分类标准，以确立政府（行政机关）和企业各自权限 划分为内容的企业立法是有存续的必要的。我们所要做的，不是断然否定和废弃当前客 观存在的双轨现象，而是完善和发展这种体系分野，从而在企业立法领域明确经济法和 民商法各自的调整范围。 五．社会主义市场经济条件下企业法律体系的建构 当然，说双轨现象应当存续，并不是说现有的企业法已经万事具备，我们还必须对它进 行深度的扬弃和补充，方能构建起理想的企业法律体系。具体而言，至少应做如下几方 面的工作： （一）进一步研究和完善经济法和民商法基本理论 要构建完备的法律体系，必须有扎实细致的理论基础。目前我国法学尤其是经济法和商 法理论研究仍然非常粗浅，诸如经济法的概念、价值、基本原则，商法的性质等基本问 题都存在众多大相径庭的理解和表述，这对建构统一有序的法律体系是极为不利的。 （二）对现行企业立法进行整理和归类 本文第一部分提到，目前规范企业组织和经营行为的法律、法规、规章多如牛毛，许多 规定相互冲突，各个地区的制度也有重大差别。在规划未来的企业法律体系之前，必须 深入细致地整理这些规范性文件，保留和完善适合市场经济需要的制度，摒弃不利于企 业正常发展的规范。同时集中立法权，杜绝部门立法和地方立法所产生的行政性垄断现 象。 在整理的基础上，对企业立法进行归类，明确属于经济法范畴的规范，要配之以相应的 经济责任制度和经济损害赔偿制度；兼有经济法和民商法性质的规范，要根据不同需要 配置不同的责任制度和程序法；应属于民商法的规范，应剔除行政干预的内容。 （三）改造和完善所有制分类标准的制度体系 首先，修订原有的法律，取消其中有关企业组织结构和经营行为的规定（或并入《公司 法》等组织法中），集中力量规范国家干预的权限范围，从而使“双轨制”更加清晰。 其次，针对不同性质的企业特点，进一步强化、细化各种促进性、防范性规定，使企业 发展与社会整体发展协调一致。 再次，在《全民所有制企业法》规定所有者与经营者权限的基础上，单独制订《国家投 资法》和《国有资产管理法》等法律，确保国有资产的充分利用和有效保障。 （四）进一步完善《公司法》等商事组织法的制度体系 1．建立完备的公司、合伙、独资、股份合作等法律制度，使各种形式的企业活动均有法 可依。 2．建立一套完整的法人制度，包括各种财产责任性质的企业的法人地位以及法人人格否 认制度，保证企业的稳定性和交易中的安全性。 3．建立完善的企业审批制度，对不同企业采取不同的资本组织形式和财产责任形式，防 止继“一包就灵”以后出现的“一公（公司）就灵”、“一股（份）就灵”等一哄而上 情况再度发生。 （五）完善与企业经营相关的各项法律制度 1．制订《工会法》，确定工会的权利范围，解决新老“三会”的冲突问题。[24] 2．完善《证券法》，严格监管制度，保障投资人和债权人的合法利益。 3．在民事合同法的基础上，研究制订新的《经济合同法》，对属于经济法调整范围的特 殊合同（例如政府定货、承包经营等合同）加以规范。 4．建立完整的反不正当竞争和反垄断法律体系，着重解决我国特有的行政性垄断问题。 上述设想难免挂一漏万，但只要确立经济法和民商法共同调整企业法律关系这一基本指 导思想，笔者相信：在不远的将来，我国的将建立起一套真正完备统一，符合我国特点 和社会主义市场经济要求的企业法律体系。 —————————— 注释： “两种模式”一说援引自朱炜“论我国企业立法模式的转换”一文（载《杭州师范学院 学报》1998年第4期），但笔者仅是在两套法律制度并存的现象这一客观事实上与该文作 者一致，因而引用了“两种模式”的提法，而对于这两种模式的价值评判和取向等方面 ，笔者与朱先生则多有不同。 见甘培忠著《公司与企业法学》第16页，北京大学出版社1998年版。 其中规定企业由厂长负责、厂长下设工厂管理委员会等，可说是新中国按所有制划分， 直接规定企业与政府关系的立法模式的鼻祖。 其中规定了独资企业，合伙企业和公司三种形式，可谓新中国按企业责任形式划分的企 业立法的鼻祖，但应看到这一法律是在依据所有制立法的指导思想下的特别法，并未自 成体系，八十年代的几部外资企业法实际也有这种性质。 例如《私营企业企业暂行条例》和《公私合营企业暂行条例》随着社会主义三大改造的 完成而失去了调整对象。 如《国营工业企业工作条例（草案）》。 由于这些文件对企业起到重要的调整作用，已经在实际上形成我国企业立法的一个重要 特点，所以虽然它们在严格意义上并不是“法律”，但笔者认为仍有必要列出这一特征 。 见余能斌、马俊驹主编《现代民法学》第763页，武汉大学出版社1995年版。 一些学者没有分析这一背景就套用法规竞合的理论和思考方法，试图直接划分“新、老 三会”的权限，其结果总是显得有些语焉不详，不能指导实践。如李爱荣“公司治理结 构的法理学分析”，载《法学》1998年第8期。 即便是在市场竞争中出现的不规范现象，也常常源于行政控制力的过分强大。 按中国法律，外商投资企业不论规模大小，其销售价格，会计报告都要送“主管部门” 、它们的设立、延长亦须经“主管部门”批准。 行政性垄断概指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。参见王晓晔“依法规 范行政性限制竞争行为”，收录于王晓晔编《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998 年版。 参见徐中起《经济法概论讲义》。 笔者认为，政府放权的方法有其天然缺陷。在放权过程中，法律关系的双方本身就是政 府和企业，而其权利的界定和具体保证又都全赖政府的主导，在划定权利范围的同时又 没有相应地建立起一套完整的企业侵权赔偿机制，企业不敢也无处找到中间人来裁量政 府对自己权益的侵害程度我们的“经济审判庭”从来就只是企业与企业纠纷的解决场所 。 有的民法学者还将经营权细分为生产经营决策权、购销自主权、固定资产处置权、留用 资产支配权、工资奖金分配权、投资/联营/兼并权等方面。 经济责任制“是指在公有制主导的经营管理中，企事业单位及其内部机构、成员因角色 设置及其实现，而相互承担义务和相应地享有权益的法律关系或制度。”设立经济责任 制是为了使公有制企业的经营者和所有者的责、权、利相一致，以保障企业的正常运行 ，防止所有权的实质流失。参见史际春、邓峰著《经济法总论》第九章，法律出版社19 98年版。 如前引朱炜“论我国企业立法模式的转换”认为“我国未来的企业立法模式将具两大特 征：1、在作为立法前提的企业分类标准上，抛弃现有的双重标准，坚持企业分类的单一 标准资本形态与出资者责任标准；2、在企业法体系框架上，以四部法即《公司法》、《 合伙企业法》、《独资企业法》、《股份合作企业法》为主体框架。载《杭州师范学院 学报》1998年第四期。 参见漆多俊主编《经济法学》第二章，武汉大学出版社1998年版。 进入九十年代，关于经济法调整范围的争论渐趋一致，学者们都认同了经济法主要调整 国家调控、干预、管理经济过程中发生的社关系。同时，基于这一定义，学者们也大都 认同我国建国以来许多法律都具有经济法性质这一观点。 引自卢代富、吴春燕“企业运行中的国家干预法律制度研究”，载《现代法学》98年第 六期。 引自徐中起《经济法概论讲义》，对于经济法是否为公法仍存在争议。“公法私法化” 和“私法公法化”的现象越来越多，要具体划分公法和私法是极其困难和没有必要的， 但“把公私法划分作为一种理念……有利于对国家介入或不介入、应当介入或不应当介 入之经济关系，分别优化调整，对于相应的法学研究也不啻为一种有益的工具。”参见 史际春、邓峰著《经济法总论》第41页，法律出版社1998年版。 具体论述参见刘凯湘“论商法的性质、依据与特征”，载《现代法学》1997年第五期。 这种情况在我国已经处现端倪，例如有的国有企业领导人或其亲信设立私营公司，由私 营公司低价购进商品，高价出售给国有企业，致使国有资产流失；有的上市公司在运行 过程中违背“三公”原则，虚报利润，以期达到增资条件等等。 对此已有学者论及，例如汪维宏“论工会法在我国法律体系中的地位”，载《江海学刊 》98年第五期。 |
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-- 作者：来去如风 -- 发布时间：2002-5-21 19:55:46 -- 好专业啊，今儿累，回头有空再仔细拜读…… 好久没联系了，近来忙吗？ |
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